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Ejecución Contractual: Prevención de Conflictos. La clave en Contrataciones Públicas
La Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas, trae un nuevo marco para manejar los contratos del Estado, poniendo énfasis en la eficiencia, la transparencia y la prevención de conflictos.
La fase de ejecución contractual es una de las más delicadas, porque allí se debe administrar bien las garantías, entender las causas que pueden llevar a la nulidad o resolución de un contrato y usar de forma adecuada los mecanismos para resolver conflictos. Todo esto asegura que se cumpla el objetivo de cada compra o servicio que realiza el Estado.
Con este nuevo enfoque, se busca lograr un mejor “valor por dinero”, promoviendo ofertas de calidad y sostenibles, y considerando los costos y plazos durante todo el ciclo de vida de los proyectos.
1. Las Garantías: Un Pilar de Seguridad y Cumplimiento
Las garantías son mecanismos esenciales para asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de los contratistas. Su propósito es cubrir el adelanto de pago, el fiel cumplimiento del contrato y el cumplimiento de prestaciones accesorias. La nueva ley diversifica y fortalece estos instrumentos:
- Tipos de Garantías: Se reconocen el fideicomiso (constituido para adelanto y fiel cumplimiento), la carta fianza financiera, el contrato de seguro y la retención de pago.
- Condiciones Específicas: Las garantías financieras deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país. Además, las empresas emisoras deben estar supervisadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y contar con una clasificación de riesgo B o superior.
- Realización Automática: En virtud de este principio, las empresas emisoras no pueden oponer excusa alguna a la ejecución de las garantías, debiendo honrarlas en un plazo máximo de tres días hábiles. Cualquier demora genera responsabilidad solidaria y el pago de intereses legales.
- Facilidades para MIPEs: Las micro y pequeñas empresas (MIPEs) pueden otorgar la retención de pago como garantía de fiel cumplimiento. lo que flexibiliza su participación.
- Reducción de la Garantía: El reglamento desarrolla supuestos para la reducción de la garantía de fiel cumplimiento conforme al avance del contrato.
La inclusión de la garantía como una cláusula obligatoria en los contratos subraya su rol fundamental en la gestión de riesgos y la protección del interés público.
2. Nulidad de Contrato: Salvaguardando la Legalidad
La nulidad del contrato es una figura que permite invalidar acuerdos que contravienen principios esenciales o incurren en vicios graves después de su perfeccionamiento. La ley establece causales claras:
- Proveedor Impedido: Haber suscrito el contrato con un proveedor impedido para contratar con el Estado. Este es un punto crítico, y la ley refuerza la verificación de impedimentos, incluso con la futura implementación de la Ficha Única del Proveedor (FUP) del RNP.
- Documentación Falsa o Inexacta: Presentación de documentación falsa, adulterada o con información inexacta que sustentó la adjudicación de la buena pro, o incluso durante la ejecución contractual. Antes, esta causal se refería principalmente a la fase de selección; ahora, se extiende a la ejecución.
- Recurso de Apelación en Trámite: Contrato suscrito a pesar de un recurso de apelación en trámite.
- Omisión de Procedimiento Competitivo o Simulación: Suscribir el contrato prescindiendo del procedimiento de selección competitivo, no cumplir con las condiciones para uno no competitivo, o simular la aplicación de supuestos excluidos.
- Corrupción: Sentencia firme que evidencie pago, recepción, ofrecimiento de sobornos o beneficios indebidos durante el procedimiento de selección o perfeccionamiento del contrato.
Es importante destacar que, aun cuando se configure un vicio de nulidad, la autoridad de la gestión administrativa puede autorizar la continuación de la ejecución del contrato si hay informes técnicos y legales favorables que justifiquen la necesidad basada en un análisis costo-beneficio, orientado al cumplimiento de la finalidad pública. Esta es una facultad indelegable.
3. Resolución de Contratos: Criterios y Responsabilidades
La resolución de contrato es la terminación del acuerdo por causas que impiden su continuación o por incumplimiento de obligaciones. Las causales incluyen:
- Fuerza Mayor o Caso Fortuito: Eventos imprevisibles e irresistibles que imposibilitan la continuación del contrato.
- Incumplimiento de obligaciones: Por causa atribuible a la parte que incumple.
- Hecho Sobreviniente no Imputable: Un hecho posterior al perfeccionamiento del contrato, diferente a fuerza mayor, que imposibilita su continuación y no es imputable a ninguna parte.
- Cláusula Anticorrupción: Incumplimiento de la cláusula anticorrupción y antisoborno, que es de inclusión obligatoria en todos los contratos.
- Documentación Falsa o Inexacta en Ejecución: Similar a la nulidad, la presentación de documentos falsos o inexactos durante la ejecución contractual.
- Condición de Terminación Anticipada: Configuración de una condición de terminación anticipada establecida en el contrato.
En caso de resolución por causa imputable a una de las partes, corresponde resarcir los daños y perjuicios. Sin embargo, si la resolución se debe a corrupción de funcionarios o servidores, no procede el pago de resarcimiento al contratista, incluso si este último no lo propició. Es fundamental recordar que en la subcontratación, el contratista principal mantiene la responsabilidad total por la ejecución frente a la entidad contratante.
4. Mecanismos de Solución de Controversias con Enfoque Preventivo
La nueva ley pone un fuerte énfasis en la prevención y solución eficiente de disputas para evitar paralizaciones de obras y servicios. Los mecanismos principales son:
- Junta de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD):
- Este mecanismo, que ahora incluye la palabra "prevención", busca que las partes prevengan o resuelvan eficientemente las controversias surgidas en contratos de suministro y de obras.
- Sus competencias incluyen absolver consultas técnicas y contractuales y resolver controversias técnicas y contractuales.
- No puede conocer controversias sobre la validez, nulidad o eficacia del contrato. Sus decisiones son obligatorias y de inmediato cumplimiento.
- La JPRD es obligatoria para contratos de obras con montos iguales o superiores a 10 millones de soles. Además, el contrato tripartito con la JPRD debe estar suscrito como requisito para el inicio del plazo de ejecución de obras en estos casos. No aplica para obras menores a 5 millones de soles. También es facultativa para contratos de suministro que superen los 10 millones de soles.
- Su rol es activo y preventivo, asistiendo a las partes para evitar desacuerdos y emitiendo opiniones consultivas.
- Conciliación:
- Es un mecanismo facultativo que las partes pueden pactar en el contrato, previo al arbitraje.
- Puede aplicarse a diversas controversias surgidas durante la ejecución contractual, como resolución o ampliación de plazo, pero no a la nulidad del contrato.
- Para contratos menores, las partes pactan la conciliación como mecanismo de solución de controversias.
- La decisión de conciliar debe basarse en un análisis costo-beneficio y el principio de eficacia y eficiencia.
- Arbitraje:
- El arbitraje resuelve todas las controversias sobre la validez, nulidad, interpretación, ejecución, terminación o eficacia del contrato.
- Es de derecho, nacional o internacional, y se desarrolla en idioma español.
- El arbitraje institucional es la regla, salvo para controversias de hasta 10 UIT que pueden ser ad hoc. La institución arbitral debe estar registrada en el OECE.
- El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio. Solo cabe interponer recurso de anulación, previa autorización del titular de la entidad y un análisis costo-beneficio.
- Se busca un equilibrio para evitar arbitrajes maliciosos o dilatorios.
5. Contratos Estandarizados de Ingeniería y Construcción
La ley promueve el uso de contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional (como NEC y FIDIC) para obras y consultoría de obras de alta complejidad. Estos modelos contractuales, reconocidos por la DGA, se rigen por sus propias disposiciones, complementadas por la ley y su reglamento. Su aplicación se realizará de manera progresiva y mediante pilotos, dada la necesidad de capacitar a los funcionarios y adaptar la infraestructura.
La implementación de estos mecanismos y el enfoque en la gestión de riesgos durante todas las etapas del proceso de contratación buscan reducir la probabilidad y el impacto de riesgos negativos, aumentando la de los positivos para el cumplimiento de la finalidad pública.
En síntesis, la nueva Ley General de Contrataciones Públicas no solo actualiza la normativa en aspectos cruciales como garantías, nulidad y resolución, sino que impulsa un cambio cultural hacia una gestión pública más proactiva, transparente y orientada a resultados. El objetivo final es garantizar que la contratación pública sea una herramienta eficaz para el desarrollo del país, minimizando conflictos y asegurando que los bienes, servicios y obras lleguen a la ciudadanía de manera oportuna y de calidad. El éxito de esta reforma dependerá en gran medida de la profesionalización de los compradores públicos y la efectiva implementación de los nuevos enfoques y herramientas.
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